Juez Paul A. Engelmayer consideró que el niño está bien asentado en Nueva York
Se determinó que el menor tenía la madurez suficiente como para considerar su opinión.
La defensa de John Bowe logró que la petición de Mane Swett, que solicitaba la restitución de su hijo, no fuera aceptada por el juez de distrito del Distrito Sur de Nueva York Paul A. Engelmayer afirmándose en cuatro puntos que resultaron clave. Aquí el detalle.
No quiere. Según se establece en la resolución, «el artículo 13 del Convenio de La Haya permite a un tribunal negarse a ordenar la restitución del niño si determina que el niño se opone a la restitución y ha alcanzado una edad y un grado de madurez en los que es apropiado tener en cuenta sus puntos de vista». En el testimonio a puerta cerrada, el menor, según puntualiza el fallo, «se opuso rotundamente a ser devuelto a Chile», detallando que en nuestro país se sentía «deprimido, triste y frustrado», mientras que en los Estados Unidos se ha sentido «feliz, apoyado, comprendido y seguro». «En conversaciones con una variedad de personas, que datan de junio del 2022, (el menor) expresó de manera contundente y consistente su profundo descontento con su vida en Chile, se anhelo de irse y, luego, su alivio de estar en Estados Unidos», estipula el escrito, agregándose que «expresó estas opiniones a pesar de las mayores comodidades materiales que disfrutaba en Chile, donde vivía con Swett en un espacioso apartamento de lujo y tenía acceso a una gran casa en la playa, en contraste con el (apartamento) estudio sin ascensor que hoy comparte con Bowe». «La durabilidad, consistencia y claridad de las objeciones de (el menor) al regreso a Chile subrayan que son sinceras, firmemente sustentadas y ancladas en la razón». «La Corte determina que la infelicidad del niño en Chile tenía sus raíces en percepciones genuinas sobre las desventajas de su vida allí: soledad, pocos amigos, una relación materna emocionalmente distante, un padre físicamente distante, largos períodos al cuidado de niñeras y una escolarización poco inspirada. La Corte considera que las objeciones del menor a Chile son genuinas y producto de un razonamiento independiente». «En resumen, la Corte considera que el deseo (del pequeño) de no ser regresado a Chile y permanecer en los Estados Unidos es producto de su propia mente y está basado en la experiencia».
La madurez. Después de escucharlo, «el Tribunal considera que el niño, a quien le faltan dos meses para cumplir 12 años, tiene la edad y madurez suficiente para que se le dé peso a sus opiniones sobre el retorno», destacando eso sí, que «la jurisprudencia no ha desarrollado ningún criterio o prueba objetiva establecida que evalúe la madurez de un niño a los efectos de la Convención de La Haya y no existe una edad precisa en la que se considere que un niño es suficientemente maduro según la Convención». Según destaca el escrito, el Tribunal basó «su conclusión, en gran medida, en su entrevista de tres horas y media (con el niño), durante la cual prestó especial atención tanto al fondo de las respuestas como a su comportamiento. El Tribunal también estuvo atento a las valoraciones de otros. Todos testificaron, en esencia, que para un niño de su edad, es inusualmente brillante, considerado, decidido y maduro». El Tribunal calificó al niño como «reflexivo, inteligente, sereno y directo».
Más de un año. Según el artículo 12 del Convenio de La Haya (destacado en el fallo), un tribunal puede negarse a ordenar la restitución del niño si el procedimiento que busca la restitución se inició más de un año después de la fecha del traslado o retención ilícita y si el demandado ha demostrado que el niño está bien asentado en su nuevo entorno. En este punto, la defensa de Swett aseguró que la fecha de la retención fue el 23 de febrero del 2023 (un año antes de presentar la petición), cuando Bowe le comunicó que no devolvería al niño, en una mediación a distancia, mientras que la defensa del papá afirmó que se produjo el 8 de enero del 2023, cuando no devolvió al niño según el permiso otorgado por Swett. Tras varias precisiones, «el Tribunal determina el 8 de enero de 2023 como fecha de retención ilícita. Debido a que Swett presentó su petición el 23 de febrero de 2024, unos 411 días después, la defensa de bien asentado, basada en la vida (que el niño) ha construido en Nueva York», siguió en pie, a favor de Bowe.
Bien asentado. Como la Convención de La Haya no define el término «asentado», los tribunales consideran, según destaca el fallo, aspectos como «la edad del niño; la estabilidad de la residencia en el nuevo entorno; si asiste a la escuela con cuidado constante; si asiste a la iglesia (o participa en otras actividades escolares extracurriculares o comunitarias) con regularidad; el empleo y la estabilidad financiera del demandado; si el niño tiene amigos y familiares en la nueva área y el estatus migratorio del niño y del demandado». En relación a estos puntos, en el escrito se establece que «la evidencia muestra abrumadoramente que (el niño) hoy vive una vida predecible, cómoda y satisfactoria en Nueva York, donde ha forjado conexiones significativas con familiares, amigos y una comunidad (?) ha construido una vida feliz e interesante en Nueva York durante los últimos 16 meses. Está floreciendo social, académica y emocionalmente. Está motivado para aprender y se desafía activamente a sí mismo. En un período de tiempo relativamente corto, ha logrado un progreso académico significativo: mejoró rápidamente sus calificaciones, perfeccionó su inglés y descubrió intereses en el arte, el dibujo y los deportes». También se destacó que ha vivido en un solo lugar desde que llegó, que va a la escuela, que participa en actividades extra curriculares como karate y fútbol americano para niños (sin golpes), que tiene amigos y familiares que ve con regularidad, que el trabajo de Bowe como escritor freelance le genera ingresos suficientes para mantener al pequeño y que al ser ciudadano estadounidense, no tiene problemas migratorios. En el fallo se establece que «todos los factores anteriores apuntan en la misma dirección. Considerando todo esto en conjunto, Bowe ha establecido fácilmente (que el niño está bien asentado) mediante una preponderancia de la evidencia».
Argumentos finales. «Las circunstancias de este caso no justifican ejercer discreción para ordenar el regreso (del niño) (?) el Tribunal ha respetado como independiente, auténtica y duradera la visión madura (del menor) (?) el Tribunal ha reconocido la evidencia abrumadora de la exitosa aclimatación (del pequeño) a Nueva York». En el fallo se establece «que no se lograría equidad ordenando la salida del niño de un ambiente de apoyo y el regreso a uno menos comprensivo simplemente como castigo por la supuesta mala conducta del padre». «En consecuencia, la Corte considera que las acciones favorecen abrumadoramente la retención (del niño) en Nueva York y se niega a ejercer su discreción para ordenar su regreso a Chile».
